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我国企业破产法和解制度评析
日期:2019/12/20 16:49:00 浏览: 作者:英才苑府

来源 | 再审与抗诉  作者:郁琳/最高人民法院

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新的企业破产法对旧法中“和解与整顿”进行了彻底革新,在现代破产预防理论基础上,科学界定了和解程序与清算程序以及重整程序的关系,消除原来制度上的行政色彩,建立了包括和解申请,和解申请许可,和解协议表决、裁定和执行,债务人违反和解协议后果等一系列规定在内完整的和解制度体系。新的和解制度在结构要素上仍属于传统和解制度,存在一定弊端与缺陷,需要在实践运行中不断改善。




一、 我国和解制度的理论基础





(一)和解制度的破产预防理论基础



在破产法的发展过程中,和解制度先于重整制度出现,是破产预防制度的早期形式。破产清算程序虽然为债务清偿提供了公平的集体性执行平台,但有其自身无法克服的缺憾。从债权人角度看,破产清算程序对债务人财产的强制出卖以及程序本身耗费的成本,并非是其获得最大利益的最佳方式;对于债务人而言,破产清算使其丧失了重建与复苏的物质基础,并背负上名誉的损失;此外,从社会经济生活方面考虑,由此引发的连锁反应还可能对更大范围的社会利益造成损害。基于对破产清算制度弊端的认识和积极避免,债权人与债务人通过程序外的自行协商对债务数额和清偿期限予以调整,以期达到双方利益最大化。这种早期的和解制度可以看作是以意思自治为基础的民事和解在破产中的运用,其以债务人与全体债权人达成和解协议为条件,体现了双方对债务关系的自发调整。当多数决原则被运用于和解协议的达成后,则反映了立法者对这种协商方式的肯定,并通过注入国家强制的因素,形成了不同于一般民事和解的破产和解制度。因此,如果把出现破产原因后,债务人与债权人于程序外就债务清偿自行达成协议的方式排除在外的话,狭义的破产和解制度是指,在破产法律程序内的通过多数决原则,在债务人与债权人会议之间达成债务清偿方案,并由法院裁定认可后生效的强制性和解程序。


关于破产和解制度的功能定位,普遍认为其目的在于避免债务人进行破产清算,是一种破产预防程序。但也有观点认为破产和解亦具有避免通过破产分配处置债务人财产,而经协商采取其他方式清偿债务,以达到终结破产清算程序的作用。如果将债务人继续存在,并不消灭其主体身份作为和解制度程序上后果的话,以上对于和解程序功能认识的分歧,其实可以归结为和解程序适用时间上的分歧,也即和解程序与清算程序关系的分歧。将和解制度功能定位于破产预防,确切的说是对破产宣告的预防,实质是将和解程序与清算程序各自独立。在此基础上进一步分为和解前置主义与和解分离主义两种立法模式,前者将和解程序规定为进入清算程序的必经过程,后者则将适用何种程序的选择权交由当事人自行决定。若认为破产和解亦有避免通过破产清算分配财产之功能,则是融清算程序与和解程序于一体,在破产程序的整个过程中,即便是破产宣告后,破产财产最终分配前,亦允许债务人提出和解申请,以避免清算分配所带来债务人解体的后果。如果将破产预防理解为包括预防破产宣告与预防清算分配在内更广含义的概念,则上述分歧似乎并不那么明显。是否赋予和解制度预防清算分配的功能,进而允许当事人进入清算程序后亦能适用,则属于立法选择的问题。


破产和解制度虽然在一定程度上弥补了破产清算的不足,但和解协议的达成主要在于债权人的让步,除多数决原则外法律对其干预较少,并且和解程序对担保债权人也无约束;因此如果债权人不愿作出让步,或者债务人大部分财产已设立担保的情况下,和解实际上很难实现。其次,和解制度的实质在于提供除清算分配外的另一种债务解决方式,债权人同意和解协议的动机来自对超出分配清算所得的预期,从而给予债务人一定的偿债缓和。这就意味着作为企业的债务人,能否在协议执行完毕后获得生存和恢复,更多依赖于自身的经营,而并非和解程序积极追求的效果。因此,和解制度的破产预防功能是比较消极的,债务人的再生更像是和解带来的客观结果,而非当事人积极追求的目标。基于对和解制度局限性的超越,并出于对更广泛的破产利害关系人利益和社会利益的考虑,吸收了和解制度多数决原则后,加入更多法律强制因素的破产重整制度出现了。作为破产预防更高形式的重整制度,被明确定位于实现企业的重建与再生,体现出对破产的积极预防,因而很快被各国破产法所采纳,将其与和解制度并列用于预防破产。在有的国家,破产法甚至不再规定单独的和解程序,而将和解制度融入重整制度中,建立起以重整为核心的单一制破产预防制度。



(二)复合制破产预防下的和解分离立法模式

 


从我国企业破产法对和解制度的规定来看,和解制度的功能被定位于对破产宣告的预防,和解程序与清算程序并行于破产法结构中。按照破产法的规定,债务人可以直接向法院提出和解申请,也可以在法院受理破产申请后、宣告债务人破产前提出和解申请,]从而排除了和解程序在破产宣告后清算过程中的适用。其次,和解程序并非破产宣告前的必经程序,债务人在出现破产原因时,可以直接申请和解,也可以直接申请破产清算。


此外,破产法第105条规定,债务人可以在法院受理破产申请后,与全体债权人就债权债务处理自行达成协议,经法院裁定认可后终结破产程序。这一规定,可以看作是对和解预防清算分配功能一定程度上的认可,使债务人即便进入到破产清算程序后,仍可通过与债权人达成清偿协议来终结破产程序。但值得注意的是,这种和解制度虽然增加了和解适用的灵活性,但其协议的通过必须征得以全体债权人同意,因此其不属于严格意义上的破产强制和解,而只能称之为自行和解。


我国破产法对和解制度与重整制度的立法规定,并没有采取类似美国的单一制破产预防模式,而是将和解程序单独规定于重整程序之外,并列用于破产预防,而且禁止二者之间的程序转换。这种立法模式可以充分发挥和解程序简单易行,成本较低,强制因素较少,并最大程度尊重当事人意思自治等优点,使债权债务关系相对简单,不需要对企业经营结构作出重大调整的企业选择适用,从而尽快从债权债务纠纷中得到解脱。针对采取一般破产主义立法的国家,亦将和解程序广泛适用于个人破产的情形,我国对和解程序的单独规定,也是为将来扩大破产法的适用主体预留制度接口,具有重要意义。




二、我国和解制度的结构




我国之前的破产立法已对和解制度有所规定,1986年颁布的《企业破产法(试行)》规定了适用于全民所有制企业的“和解与整顿”制度,随后又在1991年《民事诉讼法》第202条规定有适用于非全民所有制的和解制度,并在《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国企业破产法(试行)>若干问题的意见》和《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》中对和解制度进行若干补充规定。以上规定虽然反映了我国立法对于和解制度预防破产功能的认识,但受制于当时的时代特点,以及对于破产预防制度认识的局限,并未建立起适用统一,结构合理,内容完整的和解制度体系。2006年通过的《企业破产法》以专门第九章对和解制度进行规定,其并非只是对之前零散条文的简单重现,而是在现代破产预防理论的基础上建立的,包括和解申请,和解申请许可,和解协议表决、裁定和执行,债务人违反和解协议后果等一系列规定在内完整的和解制度体系。



(一)适用的统一性与灵活性



《企业破产法》较之以前的破产立法,更加重视对困难企业的重建与再生,在破产清算之外规定了重整程序与和解程序,建立起一套被学者称之为“企业再生主导型的破产程序制度”。在整体结构上,《企业破产法》遵从大陆法系法典编撰的传统,按照从一般到特殊,先权利后义务与责任的体例安排,从第1章到第7章规定了适用于重整、和解、清算各程序的一般规定,并在第11章规定违反义务导致的法律责任,以及在第12章以附则形式对相关事项进行补充说明;第8章到第10章中则具体规定了重整、和解及清算程序的特殊事项,这种设计结构被学者形象的比喻为“一个大门,三个小门”。因此,适用和解程序时,不但要遵守第九章关于和解的专门规定,在申请受理步骤,管理人制度,债务人财产,破产费用和共益债务的承担,债权申报和确认,以及债权人会议等方面,还需要遵从相应章节的规定。


企业破产法的出台,结束了之前不同所有制性质的企业适用不同法律的局面,将所有困难企业法人的债权债务清理纳入统一法律调整,这使和解制度也得以统一和普遍适用于所有企业法人。按照破产法第2条和第95条的规定,企业法人不能清偿到期债务,并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的,可直接申请和解,也可以在法院受理破产申请后,宣告债务人破产前申请和解。这意味着和解申请的灵活性,以及和解程序相对清算程序的优先适用性。基于我国破产制度采取的是受理开始主义,破产程序开始到债务人被宣告破产仍有一段时间距离,债务人既可在破产程序开始前直接申请和解,也可在程序开始后破产宣告前申请和解,不再受限于1986 年破产法规定的受理案件后三个月内提出申请的限制。另外,企业破产法将和解申请主体限定于债务人一方,因此如果破产申请是由债权人提出的情况下,法院受理破产申请后宣告破产前,债务人仍有机会提出和解申请,并将破产程序直接转入和解程序,体现了破产法以企业再生为主导的立法目标。


我国破产法采取的是和解程序与重整程序并行的复合制破产预防模式,和解制度可从破产程序转化而来,亦可能在未能达成和解协议,或者和解协议未被法院认可,以及和解协议被终止执行或被认定无效后,再次转入破产程序。但是和解程序与重整程序之间的转换,在我国破产法上是禁止的,这与其他大多数国家的规定有所不同,我国立法的这种规定主要基于程序成本的考虑,并促使当事人在程序开始之间进行理性选择。



(二)取消行政干预,体现法院衣服控制



1986年破产法中和解制度最为人逅病的是其浓厚的行政色彩,和解与整顿的提出主体只能是企业的上级主管部门,之后企业的经营整顿也交由行政机关负责,不仅债务人本身没有申请决定权,法院亦缺乏审查申请与裁定方案的法律依据,处于消极被动的地位。2006年新破产法在和解制度上,彻底取消了行政干预,不但将和解申请权利完全赋予债务人,并将和解程序的进程置于法院的依法控制之下,肯定了和解程序作为司法清理程序的性质。


首先,债务人提出和解申请,并同时提交和解协议草案后,法院依法进行审查,并作出批准或驳回的裁定,从而决定和解程序能否正式启动。关于法院审查的内容,破产法第96条没有明确规定,笔者认为,应包括对申请资格条件和申请形式要件的审查两个方面。在债务人直接提起和解申请的情况下,法院应审查债务人是否符合破产法第2条规定的申请条件,是否提交破产法第8条规定的破产申请书及相关证据,后者应当是法院对前者作出判断的基础和依据;此外法院还应对和解协议草案进行形式上的审查,即审查和解协议草案是否具备提交债权人会议表决的基本要件,其中应包括对债务清偿方式和清偿期限的规定,债务人对自身财务状况的说明等内容。当和解申请是在法院受理破产申请后提出时,法院应重点审查和解协议草案的形式要件,以及之前程序的进展状况,以确保程序转换的合法性。


其次,对于债权人会议表决通过的和解协议草案,只有经过法院认可后才具有约束力,并起到终止破产程序的效果。如果法院依法审查发现和解协议草案通过的程序违法,或者协议内容有违公序良俗以及法律强制性规定的,将裁定不予认可,并裁定终止和解程序宣告债务人破产,从而将和解程序转入破产清算。


此外,对于债务人基于欺诈或其他违法行为而成立的和解协议,法院可依职权裁定协议无效,并宣告债务人破产。和解协议从本质上看,是债务人与债权人会议达成的特殊合同,如果存在法定无效情形的,法院可依法否认使和解协议溯及无效,可见,法院行使职权的基础实际上来源于法律对无效合同的认定。结合破产和解协议的特殊性,导致和解协议无效的原因除债务人基于欺诈而成立的之外,债务人的“其他违法行为”应包括合同法规定的可能导致合同无效的行为,如以胁迫的手段、乘人之危或恶意串通成立和解协议等。



(三)当事人自治与法律强制的平衡




和解制度的本质在于通过债务人与债权人的协商,实现对债权债务纠纷的解决,从而达到预防破产的目的。我国破产法上,当事人的意思自治在和解程序整个过程中占有重要地位,从和解申请的提出,和解协议的内容制订,债权人会议对和解协议的表决,以及和解协议的执行均应以当事人自治为基础。但和解程序毕竟属于司法程序内的制度,其与自行和解最大区别在于法律强制因素的加入,不但整个程序的进行由法院控制,多数决原则的运用使和解协议对所有和解债权人发生效力,而且还就法院对和解协议的认可、裁定无效、终止执行及其后果进行了规定。法律强制因素的注入,在于维护意思自治行使的规则,防止和解协议对社会道德底线的逾越,从而实现意思自治与法律强制的平衡。


首先,我国破产法除赋予债务人对和解程序充分的选择权之外,规定由债务人制定并向法院提交和解协议草案。虽然按照我国破产法规定,进入和解程序后由管理人接管债务人的财产,并负责企业的经营事务等工作,但由于和解程序仅涉及债权人和债务人双方,和解协议草案主要是对债务清偿作出调整,而只有债务人才最清楚企业自身情况,并在对将来经营状况进行安排和预测基础上,对债务清偿作出安排,因此由债务人提交和解协议草案,更有利于和解目的的实现,但这并不排除法院对和解协议草案进行形式上的审查,以确保程序的顺利进行。


其次,破产法为债权人会议对和解协议的表决规定了双重多数决原则,根据破产法第97条的规定,债权人会议通过和解协议必须达到两方面“多数”的条件,即同意的债权人数超多参加会议有表决权人数的一半,并且表示同意的债权人所代表的债权额,必须占无担保债权总额的三分之二以上。人数过半的标准,尽可能的限制少数大额债权人联合对小额债权人利益的侵犯;债权额绝对多数的标准,则可限制小额债权人利用人数优势控制和解协议的表决。从而使债权人会议对和解协议形成决议,在追求程序效率的同时,能最大程度实现实质意义上的公平。对于债权人会议通过的和解协议,法院只能于事后对决议通过程序的合法性,以及和解协议内容的合法性进行审查,作出认可或不予认可的裁定;而不能对协议内容的合理性与公平性作出判断,并对协议内容进行变更,更不能参与协议的讨论与表决。对于债权人会议未通过的和解协议,法院无权依申请强制批准其通过,这与重整程序中法院对重整方案可强制批准形成鲜明对比,体现出和解程序对当事人自由协商的充分尊重。


再次,破产法规定和解协议经法院裁定认可后,和解程序终止,管理人停止行使职权。对于债务人的继续经营行为,以及和解协议的具体执行,法院均不予监督。破产法的这一规定较之以前立法,充分体现了对和解协议契约性质的尊重,给予当事人最大的自治权利,将法院干预降至最少。因此,当出现债务人不能执行或不执行和解协议的情况时,法院无权依职权终止和解协议的执行,而是由债权人依据和解协议的执行情况,决定是否向法院申请终止执行和解协议。一旦债权人提出申请,法院必须裁定终止,并宣告债务人破产,无须对和解协议的执行情况进行实质性的审查。但是如果已生效的和解协议,是因债务人欺诈或其他违法行为而成立的,法院可依职权裁定协议无效,并宣告债务人破产。此外,法律亦通过规定和解协议执行终止的后果,对债务人行为形成威慑,以保证和解协议的执行。



(四)对债权人利益的保护



和解制度为债务人提供了避免破产宣告的机会,赋予债务人自由选择和解程序,制定和解协议草案的权利,以及在协议执行期间自行管理经营企业的权利,并且通过多数决原则提高和解协议通过几率。但和解制度的重要目的之一仍在于最大程度实现债权人的利益,因此破产法亦从制度上规定了对债权人的保护措施。


首先,法院裁定开始和解程序后,债务人的财产和营业事务交由管理人负责,以防止债务人不当行为对债权人利益的损害;管理人可依破产法规定行使撤销权、取回权等权利,扩大债务人财产。担保债权人则不受和解程序的限制,可自法院裁定和解之日起行使权利;对于无担保债权人而言,和解协议通过后,其仍可依原债权数额享有对债务人的保证人和其他连带债务人的权利,不受和解协议的影响。和解协议生效期间发生的新债权,破产法虽未明确规定,但从理论上看其不属于和解债权,因而不受和解协议的限制,债权人不但可以请求强制执行,亦可以在债务人不能清偿时申请开始破产程序。

 

其次,和解协议生效后,将对包括持反对意见的债权人在内的所有和解债权人发生效力。法律虽然通过设置双重多数决原则,来保障和解协议反映尽可能多的债权人的真实意思;但是作为法律对债权人之间利益冲突的调整机制,其是以法律假定大多数人作出的决定对整体来说是有益的为前提,反映了以较小牺牲获得较大公平与正义,以及对程序效率价值的立法追求。多数决原则虽然有助于提高和解协议达成的几率,但其仍是对少数债权人自由意志的违背,因此并不能排除决议结果对持否定意见者利益的侵害。加之和解协议通过后,法院的认可只具有程序上的意义,法院无权通过对和解协议内容的合理性与公平性进行审查,来保护所有和解债权人的利益。因此,法律必须赋予利益遭受侵害的债权人以救济手段。虽然破产法第9章中,没有明确规定对持反对意见债权人利益的救济方式,但笔者认为,基于通过和解协议的决议,属于债权人会议决议的事项,因此可适用破产法第64条第2款的规定,赋予此类债权人在决议作出之日起十五日内,请求法院裁定撤销该决议的权利。但为防止债权人对该权利的滥用,法院必须严格掌握本款所规定的撤销条件,即提出申请的债权人必须有足够理由证明,通过和解协议的决议违反法律规定并对其利益造成损害。如果债权人仅以未参与表决,或单纯反对通过和解协议为由的,法院应裁定驳回其申请。


此外,法律虽未规定法院对协议执行的监督措施,但并不排除债权人会议通过必要手段对协议执行进行监督。单个债权人在债务人不按和解协议清偿债务,或债务人经营状况继续恶化等导情况致协议不能执行时,有权直接向法院申请终止和解协议的执行。并且按照破产法第104条的规定,和解协议的执行被裁定终止后,和解债权人之前作出的让步随即失去效力,和解债权人因执行和解协议所受的清偿仍然有效,未受清偿的部分作为破产债权参与清算分配,而且债务人为执行协议提供的担保也继续有效。




三、 我国和解制度的发展与完善




从我国破产法对和解制度的规定来看,纠正了之前和解制度立法与适用上不统一的局面,科学合理的界定了和解程序与破产清算程序的关系,消除行政干预,充分尊重当事人意思自治,并将程序进程置于法院依法控制之下,建立起现代意义上的和解制度,以达到预防破产的目的。


和解制度虽较之以往进行了彻底革新,但就其本身而言仍属于传统意义上的和解程序。反映在制度要素上,包括:只有债务人才能申请,和解内容主要是债权人让步,和解协议的表决通过实行多数决原则,担保权不受和解程序的影响及和解协议的约束,和解协议的履行主要以撤销和解协议中的让步和宣告破产作为保障。因此,和解制度功能性缺陷依然存在,并将在一定程度上制约该制度的适用,以及破产预防目的的实现。